PVSK Ek Madde 6 kapsamında teşhis işleminin usul şartları ve hukuka aykırı teşhisin delil değeri üzerine bir değerlendirme
Özet: Teşhis, failin kimliğinin tespiti amacıyla soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının talimatıyla yürütülen ve niteliği itibarıyla sübjektif bir delil elde etme yöntemidir. İşlemin hukuki dayanağını CMK değil, 2559 sayılı PVSK’nın Ek 6. maddesi oluşturur. Bu yazıda teşhis işleminin usul şartları, uygulama biçimleri, müdafiin konumuna ilişkin tartışmalar ile usule aykırı yapılan teşhisin Anayasa m.38/6 ve CMK m.217/2 çerçevesinde yaratacağı delil yasağı sonucu, Yargıtay Ceza Genel Kurulu içtihadı ışığında ele alınmaktadır.
I. Giriş
Ceza muhakemesinde maddi gerçeğe ulaşma amacı, delillerin hukuka uygun yöntemlerle elde edilmesi zorunluluğuyla sınırlandırılmıştır. Failin kimliğinin belirsiz olduğu ve mağdur veya tanık beyanının belirleyici konumda bulunduğu suç tiplerinde başvurulan teşhis işlemi, bu dengeyi en somut biçimde ortaya koyan usul kurumlarından biridir. Teşhis, bir yandan faili tespit ederek adil yargılamanın gerçekleşmesine hizmet ederken, diğer yandan yanlış teşhis riski nedeniyle masum bir kişinin özgürlüğünün kısıtlanmasına yol açabilecek yüksek hata potansiyeli taşıyan bir işlemdir. Bu ikili yapı, kanun koyucuyu teşhisin uygulanma usulünü ayrıntılı biçimde düzenlemeye yöneltmiştir.
Aşağıda teşhisin hukuki niteliği, usul şartları, uygulama biçimleri ve müdafiin konumuna ilişkin tartışmalar ele alınacak; ardından usule aykırı olarak gerçekleştirilen teşhisin delil değeri ve yargılamaya etkisi Yargıtay içtihadı ışığında değerlendirilecektir.
II. Teşhisin Hukuki Niteliği ve Yasal Dayanağı
Teşhis, olay yerindeki failin gözaltına alınan şüpheli ile aynı kişi olup olmadığının belirlenmesi bakımından zorunlu görülmesi hâlinde, Cumhuriyet savcısının talimatıyla kolluk tarafından uygulanan bir soruşturma işlemidir. Dikkat çekici biçimde, teşhis işlemi 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda müstakil olarak düzenlenmemiş; kurumun ayrıntılı usul kuralları 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun (PVSK) Ek 6. maddesinde yer almıştır. Bu düzenleme boşluğu, doktrinde uzun süre eleştiri konusu olmuş; nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun bir kararına ilişkin karşı oy yazısında, savunma hakkına bu denli önem veren bir usul kanununda teşhis işleminin ayrıca düzenlenmemiş olmasının önemli bir eksiklik teşkil ettiği vurgulanmıştır.
Teşhis, aynı zamanda bir delil elde etme yöntemi olarak nitelendirilmektedir. Ancak bu delilin, tanığın algısına, o anki heyecanına, failin görülme süresine ve mesafesine bağlı sübjektif bir nitelik taşıdığı; bu nedenle güvenilirliğinin artırılması amacıyla kanun koyucunun ayrıntılı usul kuralları öngördüğü kabul edilmektedir.
III. Teşhisin Uygulama Biçimleri
Doktrinde teşhis işlemi çeşitli ölçütlere göre sınıflandırılmaktadır:
- Seçimlik Teşhis: Aralarında şüphelinin de bulunduğu birden fazla kişinin yan yana dizilerek tanıktan failin hangisi olduğunun sorulması suretiyle yapılır.
- Tekil Teşhis: Teşhis eden kişiye yalnızca şüpheli gösterilir; karşılaştırma imkânı bulunmadığından hataya en açık yöntemdir.
- Açık Teşhis: Teşhis edenle edilen birbirini görerek işlemi gerçekleştirir.
- Gizli Teşhis: Teşhis eden ile edilen bir araç (örn. tek yönlü ayna) vasıtasıyla birbirini görmeden işlem yapılır.
- Fotoğraf Teşhisi: Şüphelinin bizzat hazır bulunmadığı, fotoğraflar üzerinden yapılan teşhis türüdür.
Türk hukuk uygulamasında esas olarak seçimlik, gizli ve fotoğraf üzerinden teşhis biçimleri benimsenmiş; teşhis edenin, teşhis edilen kişi tarafından görülmemesi ve işlemin bilgisi dâhilinde yürütülmesi ilke edinilmiştir.
IV.Teşhisin Usulüne İlişkin Kanuni Şartlar
PVSK Ek m.6 çerçevesinde teşhis işleminin geçerliliği, aşağıdaki şartların bir arada gerçekleşmesine bağlıdır:
- Zorunluluk ve savcı talimatı: İşlem ancak zorunlu hâllerde ve Cumhuriyet savcısının talimatıyla yaptırılabilir.
- Ön beyanın tutanağa bağlanması: Teşhise başlanmadan önce, teşhis edecek kişinin faili tarif eden (eşkâl) beyanı ayrıca tutanağa geçirilir.
- Benzerlik şartı: Teşhise tabi tutulan kişilerin aynı cinsiyetten olması; yaş, boy, kilo ve kıyafet bakımından birbirine benzemesi gerekir. Gerektiğinde şüphelinin görünüşünde teşhis amacıyla değişiklik yapılabilir ve her katılımcıya bir numara verilir.
- Karşılıklı görmezlik: Teşhis eden ile edilen kişiler birbirini görmemelidir.
- Tekrar ve uyarı yükümlülüğü: İşlem en az iki kez tekrarlanır; teşhis edecek kişiye şüphelinin dizideki kişiler arasında hiç bulunmayabileceği hatırlatılır.
- Görüntü kaydı: Teşhise tabi tutulanların birlikte fotoğrafı çekilir veya görüntüleri kayda alınarak soruşturma dosyasına eklenir.
- Fotoğraf teşhisine özgü sınırlama: Tek bir fotoğraf veya aynı kişinin farklı fotoğrafları üzerinden teşhis yaptırılamaz; karşılaştırılan fotoğrafların büyüklük ve niteliği aynı olmalıdır.
- Tutanak zorunluluğu: İşlemin tamamı ayrıntılı biçimde tutanağa bağlanır.
- Zorlanamayacak kişiler: CMK m.45 uyarınca tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişiler (şüphelinin yakın akrabaları vb.) teşhiste bulunmaya zorlanamaz; bu kişiler yalnızca kendi istekleriyle teşhis yapabilir.
V. Müdafiin Teşhis İşlemindeki Konumu
PVSK Ek m.6, müdafiin teşhis sırasındaki konumuna ilişkin açık bir düzenleme içermemektedir. Bu boşluk, uygulamada tartışmalara yol açmıştır. CMK m.149/1 uyarınca şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında müdafi yardımından yararlanabilir; CMK m.149/3 ise avukatın bu süreçte şüpheli veya sanıkla görüşme ve hukuki yardımda bulunma hakkının engellenemeyeceğini hükme bağlar. Bu genel ilkeler ışığında, teşhis işlemine müdafiin katılımının önlenemeyeceği ve şüpheliye müdafiden yararlanma hakkının hatırlatılması gerektiği doktrinde savunulmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu bazı kararlarında müdafiin teşhis sırasında hazır bulunmasının zorunlu olmadığı sonucuna varmıştır. Ancak 15.04.2008 tarihli, 2008/6-70 E. ve 2008/84 K. sayılı kararına ilişkin oy çokluğuyla verilen karşı oy gerekçesinde, mahkûmiyetin çoğu zaman tek dayanağını oluşturan teşhis işleminde müdafiin bulundurulmamasının önemli bir eksiklik olacağı vurgulanmıştır:
“Usûl yasalarındaki boşlukların, temel hak ve özgürlükleri kısıtlamayacak biçimde kıyas ve yorum yoluyla doldurulması gerektiği gözetilerek, teşhis konusundaki bu boşluk da Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ruhuna uygun olarak doldurulmalıdır.” (YCGK, 15.04.2008, E. 2008/6-70, K. 2008/84 — karşı oy gerekçesi)
Bu tartışma, meslektaşlarımız açısından soruşturma aşamasında etkin müdafilik icrasının önemini bir kez daha ortaya koymaktadır: teşhis usulüne ilişkin ihlallerin zamanında ve doğru biçimde tutanağa geçirilmesi, ileride ortaya çıkabilecek delil yasağı iddialarının temelini oluşturmaktadır.
VI. Usulsüz (Hukuka Aykırı) Teşhis Hâlleri
Yukarıda sayılan usul şartlarından herhangi birinin ihlal edilmesi, teşhis işlemini hukuka aykırı kılar. Uygulamada en sık karşılaşılan usulsüzlük örnekleri şunlardır:
- Tek bir fotoğraf veya aynı şahsın farklı fotoğrafları üzerinden teşhis yaptırılması
- Teşhise tabi tutulanlar arasında görünüş bakımından belirgin benzemezlik bulunması
- Cumhuriyet savcısı talimatı alınmaksızın işlem yapılması
- Teşhis öncesi eşkâl tanımlayan beyanın alınmaması veya tutanağa bağlanmaması
- Teşhis eden ile edilen kişilerin birbirini görmesi
- İşlemin yasal asgari tekrar sayısına uyulmadan yapılması
- Tutanak düzenlenmemesi veya tutanağın usule uygun tutulmaması
VII. Usulsüz Teşhisin Hukuki Sonuçları
Türk ceza muhakemesi sisteminde delillerin serbestçe değerlendirilmesi ilkesi benimsenmiş olmakla birlikte (CMK m.217/1), bu serbestlik mutlak değildir. CMK m.217/2 uyarınca yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş delillerle ispat edilebilir. Anayasa m.38/6 ise kanuna aykırı olarak elde edilen bulguların delil olarak kabul edilemeyeceğini açıkça hükme bağlamıştır. Bu iki norm, usulsüz teşhisin doğuracağı sonucun hukuki temelini oluşturur.
1. Delil Yasağı ve Hükme Esas Alınamama
Usul şartlarına aykırı biçimde elde edilen teşhis sonucu, CMK m.217/2 ve Anayasa m.38/6 kapsamında yasak delil niteliği taşır ve mahkûmiyet hükmüne dayanak yapılamaz. Bu sonuç, hukuka aykırı delillerin mutlak surette değerlendirme dışı bırakılmasını öngören ceza muhakemesi sisteminin genel ilkesinin teşhis işlemine özgü bir yansımasıdır.
2. Yargıtay Ceza Genel Kurulu İçtihadı
Konuya ilişkin öğretici bir örnek, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 24.05.2016 tarihli, 2014/13-676 E. ve 2016/262 K. sayılı kararıdır. Kararda, sanığın failliğine ilişkin tek delilin tanık beyanı ve bu beyana dayanan teşhis olduğu; ancak teşhisin, PVSK Ek m.6’da öngörülen “tek fotoğraf veya aynı kişinin farklı fotoğrafları üzerinden teşhis yapılamayacağı” kuralına aykırı biçimde, yalnızca sanığın fotoğrafının gösterilmesi suretiyle gerçekleştirildiği tespit edilmiştir. Yüksek Kurul, bu usulsüzlük karşısında dosyada sanığın cezalandırılmasına yetecek, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı başka bir delil bulunmadığı gerekçesiyle mahkûmiyet yerine beraat kararı verilmesi gerektiği sonucuna ulaşmıştır.
Bu karar, usulsüz teşhisin yalnızca soyut bir usul ihlali olmadığını; somut olayda tek delil niteliğindeyse doğrudan beraat sonucunu doğurabilecek maddi etkiye sahip olduğunu göstermesi bakımından önem taşımaktadır.
3. Usule Uygun Teşhisin Dahi Tek Başına Yeterliliği Meselesi
Usulüne uygun yapılmış olsa dahi teşhis, doğası gereği tanığın algısına ve hafızasına bağlı sübjektif bir delil olarak kabul edildiğinden, Yargıtay uygulamasında tek başına mahkûmiyete yeterli görülmemekte; başka delillerle desteklenmesi aranmaktadır. Bu yaklaşım, teşhisin hem usul hem de değerlendirme boyutunda ihtiyatla ele alınması gerektiğini ortaya koymaktadır.
4. Savunma Açısından Pratik Sonuçlar
Usulsüz teşhis iddiası, şüpheli veya sanık müdafii tarafından soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında ileri sürülebilir. Uygulamada etkili bir savunma stratejisi bakımından şu hususların titizlikle incelenmesi önerilir:
- Teşhis tutanağının PVSK Ek m.6’daki tüm unsurları (ön beyan, benzerlik, tekrar sayısı, numaralandırma, görüntü kaydı) içerip içermediği
- Fotoğraf teşhisi söz konusuysa, karşılaştırılan fotoğrafların sayısı, niteliği ve birbirine benzerliği
- Cumhuriyet savcısı talimatının dosyada yer alıp almadığı
- Müdafiin işlemden haberdar edilip edilmediği ve katılım imkânı tanınıp tanınmadığı
- Teşhis dışında dosyada başkaca destekleyici delil bulunup bulunmadığı
VIII. Teşhis – Yüzleştirme Ayrımı
Teşhis ile karıştırılmaması gereken bir diğer kurum, CMK m.52/2’de düzenlenen yüzleştirmedir. Teşhis failin kimliğinin belirlenmesine hizmet ederken, yüzleştirme; tanıkların veya şüphelinin çelişkili ifadeleri arasındaki uyuşmazlığın giderilmesi ve hangi beyana itibar edileceğinin tespiti amacıyla ilgililerin karşı karşıya getirilmesi işlemidir. Yüzleştirme kural olarak kovuşturma evresinde hâkim tarafından yapılır; yalnızca gecikmesinde sakınca bulunan ve kimlik tespitine ilişkin hâllerde istisnaen soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı ve emrindeki kolluk tarafından uygulanabilir. Kural olarak kovuşturma aşamasında gerçekleştirildiğinden, müdafiin yüzleştirme sırasında hazır bulunmasına usul hukuku bakımından bir engel yoktur.
IX. Sonuç ve Değerlendirme
Teşhis, ceza muhakemesinde failin kimliğinin tespitinde önemli bir işlev üstlenmekle birlikte, sübjektif niteliği nedeniyle en yüksek hata riski taşıyan delil türlerinden biridir. Kanun koyucu bu riski azaltmak amacıyla PVSK Ek m.6’da ayrıntılı usul kuralları öngörmüş; bu kurallara aykırılık hâlinde elde edilen sonucun Anayasa m.38/6 ve CMK m.217/2 çerçevesinde yasak delil sayılacağını ortaya koymuştur. Yargıtay Ceza Genel Kurulu içtihadı, usulsüz teşhisin somut olayda tek delil niteliğinde olması hâlinde doğrudan beraat sonucunu doğurabildiğini göstermektedir.
Bu çerçevede, gerek iddia gerek savunma makamı açısından teşhis tutanaklarının PVSK Ek m.6’da öngörülen tüm unsurlar bakımından titizlikle incelenmesi, ceza muhakemesinin hem maddi gerçeğe ulaşma hem de temel hak ve özgürlüklerin korunması amaçlarının bir arada gerçekleştirilmesi bakımından büyük önem taşımaktadır.